Como a senhora define o interesse público e explica a sua supremacia?
Jamais tive a pretensão de definir o interesse público. A primeira vez que me debrucei sobre o assunto foi ao preparar a minha tese para professor titular na Faculdade de Direito da USP. O tema era o da discricionariedade administrativa. A minha ideia era demonstrar que se trata de liberdade de decisão limitada não só pela lei, mas também por inúmeros princípios, como os da razoabilidade, moralidade, princípios gerais de direito, interesse público. Ali já realcei a dificuldade em definir o interesse público. Também realcei, acompanhando as lições do italiano Renato Alessi e do jurista brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello, que o interesse público primário não é o interesse do Estado, do aparelhamento administrativo, mas o interesse da coletividade. Na realidade, o interesse público, abstratamente considerado, é impossível de ser definido. Ele tem que ser analisado em cada caso concreto, quando, então, se poderá extrair do ordenamento jurídico qual o interesse a atender: Saúde? Educação? Segurança? Meio ambiente?
Existe hoje uma crise no Direito Administrativo que interfere na supremacia do interesse público?
Não gosto de falar em crise no direito administrativo. Trata-se de ramo do direito público que vem passando por uma série de mudanças decorrentes de alterações do modelo de Estado e da influência do direito comunitário europeu. O direito administrativo concebido no período do Estado liberal não poderia deixar de sofrer influência do chamado Estado de Direito Social e Democrático e, mais recentemente, do neoliberalismo e neoconstitucionalismo. Muitos de seus institutos vêm passando por transformações, como é o caso do princípio da legalidade (que passou a abranger os princípios e valores previstos na Constituição, permitindo falar em constitucionalização do direito administrativo, com reflexos sobre a discricionariedade administrativa e o controle judicial dos atos administrativos, hoje consideravelmente ampliado); também é o caso do conceito de serviço público, profundamente alterado nos países integrantes da União Européia, embora ainda mantido no direito brasileiro, já que previsto na Constituição. Muitas tendências já constituem realidade, como o alargamento do princípio da legalidade, o movimento de agencificação, a substituição do quadro de servidores públicos por mão de obra terceirizada, as parcerias entre público e privado, inclusive com o terceiro setor. Outras tendências correspondem a propostas de mudanças, inspiradas no direito comunitário europeu, muitas difíceis de serem aplicadas no direito brasileiro sem que haja maiores mudanças no ordenamento jurídico. É o caso da figura do contrato administrativo, com suas cláusulas exorbitantes, cujo fim é proposto por alguns autores, mas que continua firme no direito brasileiro, em decorrência da forma pela qual está disciplinado no direito positivo e é aplicado pela jurisprudência.
Existem outros institutos que se apoiam no princípio da supremacia do interesse público que podem ser prejudicados com estas mudanças?
Não acho que o princípio da supremacia do interesse público esteja em crise. As críticas que a ele são feitas só tiveram o condão de atrair a atenção dos juristas para a necessidade de uma análise mais profunda. Talvez nunca se tivesse escrito tanto sobre o assunto como atualmente. Eu mesma já escrevi sobre o tema e organizei um livro publicado pela Editora Atlas sob o título de "supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo", com seis estudos sobre o princípio. Também no Estado do Paraná foi organizado por Romeu Felipe Bacellar Filho e Daniel Wunder Hachem um livro em homenagem a Celso Antônio Bandeira de Mello, com o título "direito administrativo e interesse público", publicado pela Editora Fórum. Neste último foram inseridos trabalhos de professores espanhóis e argentinos. Um deles, de autoria de Guillermo Andrés Muñoz, tem um título muito instigante: "el interes público es como el amor". O autor, depois de salientar a dificuldade de definir o interesse público, faz uma comparação com o amor: "um pouco do que ocorre com o interesse público se passa com o amor: quem não se anima a dizer que sentiu, que conhece o que é o amor, que suas veias latiram através do amor, que o ritmo de seu pulso se moveu através dessa coisa ancestral que é o amor? Sem embargo, quando se quer definir o amor, é como se desaparecesse, como se perdesse força, como se se perdesse todo. Então, é melhor não defini-lo". O mesmo autor menciona os vários aspectos em que o princípio é analisado na França, na Espanha, na Alemanha, na Itália. Não há crise no princípio da supremacia do interesse público. Há maior preocupação em definir os limites de sua aplicação.
O estudo comparado é muito comum aos publicistas brasileiros. A senhora acha que a doutrina está se deixando influenciar por lições de autores estrangeiros de forma negativa?
Realmente os brasileiros gostam de estudar o direito comparado. Às vezes, esquecem que os institutos estrangeiros nem sempre se adaptam bem ao nosso ordenamento jurídico. A preocupação dos que criticam o princípio é com a proteção dos direitos fundamentais. Há o receio de que o princípio da supremacia do interesse público possa colocar em risco os direitos fundamentais do homem. Esse risco não existe. A verdade é que o regime jurídico do direito administrativo sempre se baseou em dois pressupostos: autoridade do poder público e liberdade dos cidadãos. Para garantir a autoridade, reconhecem-se prerrogativas à Administração Pública; para proteger-se a liberdade individual, submete-se a Administração Pública a uma série de restrições, como as expressas por meio dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, licitação, dentre outros.
Pode nos explicar o confronto dos direitos fundamentais e a supremacia do interesse público?
A defesa do interesse público corresponde ao próprio fim do Estado. Este tem que defender os interesses da coletividade. Tem que defender os direitos fundamentais do homem. Tem que atuar no sentido de favorecer o bem-estar social. Para esse fim, tem que fazer prevalecer, em determinadas situações, o interesse do todo em detrimento do interesse puramente individual. Na realidade, é no ordenamento jurídico que se encontram os limites de atuação do poder público para fazer prevalecer o interesse geral em detrimento de um direito individual. Nas palavras de Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, em texto publicado no já citado livro organizado em homenagem a Celso Antônio Bandeira de Mello, "os direitos fundamentais, como o interesse geral, não são absolutos. Têm limites. Com efeito, a existência de limites "sociais" no exercício dos direitos fundamentais ajuda a entender sua operatividade no Estado Social. A vinculação dos direitos fundamentias e liberdades públicas aos interesses gerais precisamente garante a sua existência. A existência de limites afeta no só aos direitos fundamentais, excluído claro está o direito à vida, mas também ao próprio conceito e funcionalidade do interesse geral". A ideia aí subjacente é a de que existem fins sociais, que dizem respeito a todos e que, por isso mesmo, devem considerar-se superiores a alguns direitos individuais.
Quais são os reais interesses dos críticos a este princípio?
Um pouco é o objetivo de inovar, de aderir aos modismos. Outro pouco é o interesse de valorizar a tão falada centralidade da pessoa humana, hoje presente na Constituição e, em consequência, no direito administrativo, que nela encontra o seu fundamento. Ainda, para alguns, talvez o objetivo seja o de proteger o interesse econômico em detrimento do interesse social.
Muitos autores afirmam que o princípio tem um caráter autoritário, incompatível com o modelo de Estado ideal. O que a senhora acha disto?
O princípio pode ser utilizado indevidamente por autoridades inescrupulosas, que o invocam para praticar arbitrariedades. Nesse caso, ele reflete o autoritarismo de quem o invoca de má-fé. Ocorre aí o chamado desvio de poder, passível de correção judicial. Hoje, a exigência de motivação dos atos administrativos tem por objetivo precisamente impedir ou dificultar esse tipo de conduta. Não basta invocar o princípio da supremacia do interesse público. É preciso demonstrar qual o interesse público que se pretende proteger com a decisão. A alteração unilateral de um contrato, a revogação de um ato administrativo, a desapropriação, o tombamento, constituem exemplos de atos que podem ser praticados fazendo prevalecer o interesse público sobre o direito individual; são atos que têm fundamento jurídico. A motivação permitirá o controle da legalidade de tais atos, tanto pelos destinatários, como pelos órgãos de controle (Tribunal de Contas. Ministério Público e Poder Judiciário).
A senhora não concorda que num país como o nosso, onde os governantes não têm nenhum respeito pelo povo, este princípio acaba por legitimar seus caprichos, destoando da inteligência original do instituto? O que pode ser feito?
A primeira parte da pergunta já foi respondida na resposta anterior. Mas não há como acabar com o princípio, porque ele serve de fundamento a inúmeros institutos do direito administrativo, muitos deles com previsão na própria Constituição. Ele serve de fundamento ao poder de polícia, à desapropriação, à função social da propriedade, ao tombamento, à criação de reservas florestais, às limitações aos direitos individuais de variada natureza. É a vida em sociedade que exige a aplicação, em determinadas situações, do princípio da supremacia do interesse público. É a necessidade de proteção dos direitos fundamentais da coletividade que exige a limitação dos direitos fundamentais de determinados cidadãos. Seria o que o já citado Jaime Rodriguez-Arana Muñoz chama de liberdade solidária. Para acabar com os abusos, é necessário aperfeiçoar a atuação dos órgãos de controle, para acabar com a impunidade, ainda imperante em nosso ordenamento.
Qual o seu posicionamento acerca da privatização do direito público?
Muito antes de falar-se em privatização do direito público já se falava em publicização do direito privado, que causou grande preocupação nos civilistas em meados do século passado, com a publicação de vários livros sobre o tema. Talvez o que haja é uma aproximação maior entre o direito público e o direito privado, uma diminuição crescente das barreiras entre os dois grandes ramos do direito. No entanto, não acredito que possa haver uma privatização total do direito público. Em minha tese de livre-docência, escrevi sobre a utilização do direito privado pela Administração Pública. Defendi que, nas inúmeras hipóteses em que a Administração utiliza o direito privado (como nos contratos, nas empresas estatais, nos bens do domínio privado), o direito público jamais é inteiramente derrogado. Os interesses defendidos pelo Estado são diversos dos almejados pelo particular. Aquele é condicionado pela finalidade pública, enquanto o particular age livremente de acordo com o seu interesse pessoal. Não há como acabar com certas prerrogativas públicas que são próprias de quem exerce uma parcela de poder público e atua em nome do Estado. E mesmo quando a Administração se socorre de institutos de direito privado, como contratos, empresas, bens, a derrogação maior ou menor das normas do direito privado pelo direito público sempre está presente.
Na sua opinião quais são as tendências futuras do direito administrativo?
Na realidade, o direito administrativo vem experimentando um crescimento espetacular nas últimas décadas, com o surgimento de novos institutos, bem como o ressurgimento e aperfeiçoamento de velhos institutos. Basta conferir que a primeira edição de meu livro "direito administrativo", de 1990, tinha 477 páginas. A 24ª edição, de 2011, tem 876. Veja-se também o interesse que a disciplina despertou, com o surgimento de inúmeros novos manuais e monografias. Escrevi sobre algumas das tendências do direito administrativo no já citado livro que organizei sobre "a supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo", no qual inseri quatro textos de minha autoria. No primeiro deles - "Existe um novo direito administrativo?" - mostrei os paradoxos que, desde as origens, caracterizam o direito administrativo, todos ligados ao paradoxo maior, que é o binômio autoridade/liberdade, interesse público/interesse individual. A exigência de autoridade para defesa do interesse público levou à construção de institutos que conferem prerrogativas à Administração Pública, como a teoria dos contratos administrativos com suas cláusulas exorbitantes, as funções de polícia administrativa, o poder disciplinar. Paralelamente, a necessidade de proteger os direitos individuais levou à elaboração de institutos como a teoria do equilíbrio econômico-financeiro, que protege o contratado, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, os princípios da legalidade, moralidade, razoabilidade, publicidade, dentre tantos outros que impõem limites à atuação administrativa. Esse binômio do direito administrativo vai continuar a existir, com a balança pendendo ora do lado da autoridade, ora do lado da liberdade. O direito administrativo vai continuar a evoluir com a tendência que ora se visualiza de valorizar o interesse público para proteger os direitos fundamentais que a ele são inerentes.
Jornal Carta Forense, sexta-feira, 2 de setembro de 2011
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=7412
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